Mr. L.E. Visserlezing 2016 – inleiding en rede

Inleiding mr. L.E. Visserlezing 20 juni 2016 door Mr. M.W.C. Feteris, president van de Hoge Raad der Nederlanden

Dames en heren,

Mag ik u van harte welkom heten in het prachtige nieuwe gebouw van de Hoge Raad. Welkom in het bijzonder aan mevrouw Erdman-Visser, de kleindochter van Lodewijk Ernst Visser, en aan mevrouw Wertheim, zijn achternicht. Bijzonder welkom heet ik verder de voorzitter van de Eerste Kamer, mevrouw Broekers-Knol. En een hartelijk welkom uiteraard aan onze vroegere president Geert Corstens, die hier vandaag de Visserlezing gaat houden. In de mr. L.E. Visserzaal, een passender locatie voor deze lezing laat zich niet goed denken. Op deze zaal kom ik straks nog terug.

We leven in een tijd van paradoxen. Er komen steeds meer contacten met mensen uit andere landen, mensen met andere ideeën, gewoonten, religies en culturen. De techniek stelt mensen in staat om binnen een dag aan het andere eind van de wereld te staan, en van die techniek wordt dankbaar gebruik gemaakt. Virtueel zijn de afstanden nog korter geworden. Met alle delen van de wereld heb je binnen enkele seconden contact door te mailen of skypen, en met een paar muisklikken kun je wereldwijd inkopen doen. Maar tegelijkertijd zien we in veel landen binnen en buiten Europa opkomend nationalisme, gekoppeld aan angst en afkeer voor mensen van buiten, mensen die anders zijn. Waar we virtueel iedereen binnen laten, zijn er landen die fysiek een hek om hun grenzen zetten om buitenlanders te weren. En er zijn politiemensen die ronduit betogen dat etnisch profileren prima is. Terwijl dat profileren uiteraard ook de kans vergroot dat bepaalde etnische groepen oververtegenwoordigd zijn in de criminaliteitsstatistieken, hét argument dat de voorstanders gebruiken om etnisch profileren te verdedigen. We zien niet alleen angst en onverdraagzaamheid, maar ook geweld om mensen die tot andere groepen behoren of andere denkbeelden hebben af te schrikken of zelfs uit de weg te ruimen. Deze week nog vernamen wij het afschuwelijke bericht van de moord op een Britse politica vanwege haar denkbeelden. Zij was juist iemand die ervoor pleitte om Engeland niet te isoleren van de rest van Europa.

De lezing vandaag gaat over de rechtsstaat als beschermer van bedreigden. De rechtsstaat als organisme om de zojuist genoemde tendensen tegen te gaan. De reactie op bedreigingen moet in een rechtsstaat ook proportioneel zijn. Angst bestaat, het is een menselijke reactie waarvoor wij open oog moeten hebben, maar tegelijkertijd is angst een slechte raadgever. Zij wordt maar al te gemakkelijk gebruikt om vrijheden van anderen én van onszelf verder in te perken dan in redelijkheid nodig is. Angst kan ook nog voortleven als het gevaar al lang is geweken, en er dus rationeel geen aanleiding meer is om nog langer veiligheidsmaatregelen te nemen.

Een rechtsstaat die goed functioneert, doordrenkt de hele samenleving. We moeten het niet zien als een segment van de overheid die ons de zorg voor bescherming van bedreigden uit handen neemt. Niet als een intellectueel discussie-onderwerp voor geïnteresseerde juristen. De rechtsstaat werkt pas als hij ook in het bloed zit bij al die anderen in de samenleving die ermee te maken krijgen. Bij politici, bestuurders, politiemensen, leerkrachten. Bij ons allemaal. De rechtsstaat begint bij jezelf. Het is aan de ene kant een institutioneel verschijnsel, maar om te kunnen functioneren gaat het ook om al die individuen die het in de praktijk moeten brengen en de overtuiging moeten voelen dat dit de beste, de meest eerlijke manier is om met elkaar samen te leven. Dat komt niet vanzelf. “De rechtsstaat moet je leren”, zo luidt de titel van de bestseller die Geert Corstens kort voor zijn vertrek bij de Hoge Raad heeft geschreven.

Individuen alleen redden het niet altijd. Zij kunnen, ook als zij de beste bedoelingen hebben, door de overtuiging, door de golfstroom van een massa in de verkeerde richting worden gedreven. Het is tekenend beschreven door Sebastian Haffner in het boek Verhaal van een Duitser. Het verhaal berust op eigen ervaring van een jonge rechterlijke ambtenaar in het Duitsland van de jaren dertig, een ambtenaar met een joodse vriendin die zichzelf had voorgenomen nooit een ariërverklaring te zullen tekenen. Maar toch, op het moment zelve toen hij in het gerechtsgebouw aan het werk was en de nazi’s daar binnenliepen, tekende hij toch. Zonder protest. Daarna walgde hij van zichzelf. Hij schaamde zich. Hoe kon hij zo slap zijn? Vooraf stoer zijn is niet zo moeilijk, achteraf scherpe kritiek uiten evenmin. Maar het blijft heel lastig te voorspellen hoe iemand, en ook hoe wij zelf zouden reageren op het moment dat het er echt op aankomt. Maar daarom is het wel zo belangrijk om mentaal voorbereid en bewapend te zijn, om met regelmaat over deze zaken na te denken. Een lezing zoals die vandaag wordt gehouden, is daarvoor een heel waardevolle bron van inspiratie. Zij biedt brandstof die van pas kan komen, ja zelfs beslissend kan zijn op het moment dat je zelf daadwerkelijk voor zo’n moeilijke keuze staat.

Het belang van individuen, van individuen die op het beslissende moment moed tonen, is onderstreept door Ernst Hirsch Ballin, de spreker op de eerste mr. L.E. Visserlezing. Hij deed dat in zijn recente boek “Tegen de stroom”, waarvan hij mij vorige maand in deze zaal het eerste exemplaar heeft overhandigd. Een van de individuen die hij in dat boek als lichtend voorbeeld behandelt is Lodewijk Ernst Visser. De president van de Hoge Raad sinds 1939, die door de bezetter werd ontslagen omdat hij joods was. Die uit de Hoge Raad moest vertrekken zonder dat ook maar één collega een teken van protest gaf. En die zich daarna met rechte rug tegen de bezetter heeft verzet. Het heeft lang geduurd voordat de Hoge Raad zijn stilte heeft doorbroken. Geert Corstens heeft daarin een heel belangrijke rol gespeeld. Hij heeft de archieven van de Hoge Raad opengesteld voor kritisch wetenschappelijk onderzoek. Bij de presentatie van dat onderzoek heeft hij zich met de passende nuance, maar toch duidelijk kritisch uitgelaten over de houding van de Hoge Raad tijdens de Tweede Wereldoorlog, met name de houding tegenover Visser. Op dat moment dacht ik: ik ben trots op mijn president. Het grote werk was daarmee gedaan, maar in de voetsporen van mijn voorganger streef ik ernaar het eerherstel voor Visser nog verder zichtbaar te maken. Toen ik vorig jaar hoorde van het initiatief om de Visserlezing in te stellen, heb ik met genoegen onze zittingszaal daarvoor opengesteld. En bij die gelegenheid heb ik ook aangekondigd dat de grote zittingszaal in ons nieuwe gebouw, deze zittingszaal dus, als enige zaal in het gebouw een naam krijgt, en genoemd wordt naar Visser. Zodat ook toekomstige generaties zich blijven realiseren wie Visser was, en welk onvoorstelbaar onrecht hem – en talloze andere joden – is aangedaan. Als bijdrage aan het collectieve geheugen. Zo kwamen bij de open dag die wij in april hielden bijna 2000 mensen in dit gebouw kijken, en een van de meest gestelde vragen was wie mr Visser is. Kort daarvoor was dit gebouw officieel geopend door de Koning, in deze zaal, in aanwezigheid van de kleindochter van Visser, mevrouw Erdman-Visser. Zij vertelde mij dat dit voor de derde keer in haar leven was dat zij de opening van een nieuw gebouw van de Hoge Raad bijwoonde. De eerste keer was nog bij leven van haar grootvader na de ingrijpende verbouwing van het gebouw aan het Plein. Op mijn werkkamer hangt een portret van Visser. Zijn peinzende blik, die nu uitkijkt over het Malieveld, herinnert mij vrijwel dagelijks aan wat er zo’n 75 jaar geleden gebeurd is. In de foyer bij de ingang van deze zaal hangt een indrukwekkend schilderij van Helen Verhoeven. Ook daarin speelt Visser een belangrijke rol: alle rechters achter de tafel zijn min of meer onherkenbaar, behalve de voorzitter. Die is goed herkenbaar als Visser. Als extra eerbetoon.

Dames en heren, het wordt tijd om af te ronden en te luisteren naar de lezing waarvoor u bent gekomen. In deze zo toepasselijke zaal. En door een spreker die een zo belangrijke rol heeft gespeeld in het eerherstel voor Visser, Geert Corstens.

De rechtsstaat als beschermer van bedreigden

L.E. Visser-lezing
Maandag 20 juni 2016

L.E. Visser-zaal Hoge Raad der Nederlanden
Mr. G.J.M. Corstens
Oud-president Hoge Raad

1. Inleiding
Het is de eerste keer dat de Visser-lezing in de L.E. Visser-zaal van de Hoge Raad plaatsvindt. U hebt wellicht in de foyer hiernaast reeds het grote schilderij gezien dat is vervaardigd door de schilderes Helen Verhoeven. Wij waren erg gecharmeerd van haar schilderijen die een paar jaar geleden in de Saatchi-galerij in Londen tentoongesteld hingen. Daarop waren vele figuren afgebeeld. De misschien wat onbescheiden associatie met de Nachtwacht van Rembrandt was snel gemaakt. Wij hebben toen echter gezegd dat we geen gelijkenissen met huidige leden van de Hoge Raad afgebeeld wilden hebben. Aan die opdracht heeft de kunstenares zich gehouden. Daar zat misschien ook wel de idee achter dat rechters in zekere zin onpersoonlijk moeten zijn. Wel heeft zij heel trefzeker in het middel van het schilderij op herkenbare wijze mr. Lodewijk Visser afgebeeld. Dat is een eerbetoon aan hem. Daarmee is, zoals ook al in de geschiedschrijving van Prof. Corjo Jansen en mr. Derk Venema een paar jaar geleden was gedaan, door de Hoge Raad recht gedaan aan deze president die –zoals u zult weten- jood was en om die reden door de bezetter aan de kant was gezet. Ook de portretten van de hoogleraren Meijers en Cleveringa zijn herkenbaar afgebeeld. Op zichzelf is dat niet vreemd, zij waren vooraanstaande rechtsgeleerden. Maar wellicht heeft de schilderes hiermee ook eer willen betonen aan de ontwerper van het nieuwe Burgerlijk Wetboek van Nederland en aan degene die voor hem opkwam toen Meijers als joodse hoogleraar aan de kant werd gezet.
Dadelijk na mijn aantreden als president van de Hoge Raad op 1 november 2008 bleek dat Prof. Jansen, rechtshistoricus te Nijmegen en te Amsterdam, bereid was het door twee voorgangers van me reeds geëntameerde project van de geschiedschrijving van de Hoge Raad in de Tweede Wereldoorlog vlot te trekken. Wegens gebrek aan financiën was het nooit van de grond gekomen. In november 2011 hebben prof. Jansen en zijn medewerker Dr. Derk Venema hun werk aangeboden in een bijeenkomst in de oude grote zaal van de Hoge Raad waar wij het mooiste portret van mr. Visser, dat van de hand van Kamerlingh Onnes, hadden opgesteld. Die periode in de geschiedenis van de Hoge Raad is de donkerste uit zijn geschiedenis. We wisten dat al, maar in de studie van prof. Jansen en mr. Venema is dit beeld bevestigd, ook al zijn er wel wat retouches aangebracht. Zo betekende stilzwijgen naar buiten niet dat er nooit actie is ondernomen. Bij de presentatie van het boek heb ik het dilemma waarvoor de huidige Hoge Raad stond als volgt omschreven:
Wie zijn wij als we ons niet scherp afzetten tegen de Hoge Raad in oorlogstijd?
Maar, wie zijn wij om ons scherp af te zetten tegen de Hoge Raad in oorlogstijd?
Wat toen gebeurde mag nooit weer gebeuren. Maar omstandigheden veranderen en nieuwe problemen dienen zich aan. West-Europa wordt in deze jaren geconfronteerd met grote aantallen vluchtelingen. Anti-semitisme steekt de kop op. Islamofobie is er gekomen. Minderheden worden niet alleen met woorden maar ook met daden bedreigd. Denk aan brandstichtingen in of bij verblijven van asielzoekers en aan varkenskoppen die worden neergelegd. Het woord smakeloos drukt te weinig de walging hierover uit. U hebt wellicht ook kennis genomen van de bewoordingen waarmee in de Amerikaanse presidentsverkiezingen over bepaalde minderheden wordt gesproken. En heel recentelijk kon u kennis nemen van de wijze waarop de Philippijnse presidentskandidaat zich over vrouwen uitliet. We zullen ons moeten voorbereiden op nieuwe aantastingen van de idee van gelijkheid van allen en van de waardigheid van elke mens. Daarbij kan en zal het recht een grote rol moeten spelen. Ik zal eerst iets zeggen over de begrippen recht en rechtsstaat en vervolgens het laatste begrip tegen de achtergrond van het thema van deze voordracht “De rechtsstaat als beschermer van bedreigden” uitwerken.

2. De begrippen recht en rechtsstaat
Er wordt wel eens wat meewarig en kleinerend over het recht en de juristen gesproken. Een minister denkt een mooi plan te hebben, bijv. over het afnemen van dubbele paspoorten, en vervolgens komen de juristen met twijfels of negatieve reacties. Kijk u ook maar naar de bed, bad en brood-discussie van enige tijd geleden en –recenter- naar de overeenkomst met Turkije. Juristen opperen bezwaren, zijn dwarsliggers en denken –in de ogen van sommige beleidsmakers- onvoldoende mee. Een bekende leider van een grote politieke partij schijnt onlangs nog eens te hebben gezegd dat juristen positief moeten meedenken. Nu is op zichzelf weinig tegen op positief meedenken. Maar ik vrees dat daarmee ook wordt bedoeld bezwaren te laten varen en rechtsstatelijke eisen niet al te nauw te nemen. Gesuggereerd lijkt wel eens te worden dat recht en rechtsstaat speeltjes van juristen zijn. Zoals de onlangs afgetreden Oostenrijkse bondskanselier zei: “Juridische meningen worden door juristen beantwoord. Politiek zeg ik: we blijven hierbij”.1) Dat ging toen kennelijk over het sluiten van de grenzen voor vervolgden omdat het maximum zou zijn bereikt. Men beseft niet hoe belangrijk het voor een samenleving is dat er regels zijn die voor iedereen gelden. Die regels kunnen zich tegen ons keren, maar kunnen ons ook beschermen. Dit laatste wordt dan uit het oog verloren. Het recht is –de uitlating wordt toegeschreven aan Blaise Pascal- de grammatica van de samenleving. Zoals een taal alleen kan worden gesproken en vervolgens door de ander begrepen, als er basisregels zijn die worden nageleefd, zo geldt dat ook voor het recht. Een ander beeld is dat van de basaltblokken die de dijken beschermen tegen instorting. Je ziet ze, voor zover ze onder water liggen niet, maar ze zijn wel nodig. Anders gebeuren er rampen, zoals we dat in 1953 in Zeeland zagen gebeuren. Ik citeer Ernst Hirsch Ballin uit zijn Visser-lezing van vorig jaar:
“Lodewijk Ernst Visser was een van degenen die dit – dat wil zeggen wat er met de Nederlandse joden gebeurde- wél doorzag en onverschrokken ernaar handelde. En – net als Telders en Cleveringa – doorzag hij ook dat een beroep moest worden gedaan op het recht juist als ijkpunt voor een bredere weigering om de Nederlandse bestuurlijke structuren dienstbaar te maken aan de doelstellingen van de Bezetter. Daartegen een dam op te werpen, of althans de dijk te verhogen, is wat de Hoge Raad heeft nagelaten tijdens de Bezetting, behoudens acties van individuele leden buiten de rechtszaal.”2)
Het recht als ijkpunt, dat is een mooi beeld. Ik geef u een paar voorbeelden van rechtsverschijnselen die onze samenleving leefbaar houden. Ik noem om de betekenis van het recht voor ons alledaags leven te verhelderen nu niet de meest voor de hand liggende voorbeelden, zoals het recht op een behoorlijk proces of het recht niet willekeurig te worden gearresteerd en gevangen gehouden.
Eigendom betekent dat je aanspraak kunt maken op een bepaald goed, op je auto, op je huis. En dat dit niet zo maar van je mag worden afgenomen. In de loop van de eeuwen, in elk geval al vanaf de Romeinse tijd, is het eigendomsbegrip erkend en verfijnd. Ooit was het een “droit inviolable et sacré”. Geleidelijk aan zijn er wel wat mogelijkheden geschapen om uitwassen te voorkomen. De Zutphense bewoonster van het pand waar water lekte op een collectie leder, was niet van zins de hoofdwaterkraan die zich in haar bovenwoning bevond dicht te draaien om de overstroming te stoppen. Zij beriep zich op het ontbreken van een rechtsplicht om daaraan mee te werken. Ze kreeg in 1910 gelijk, ook in dit huis.3) Maar enige jaren later, toen er weer een conflict was waarvoor het geschreven recht geen oplossing bood bepaalde de Hoge Raad, in het beroemdste arrest uit de twintigste eeuw, dat ook onrechtmatig is het handelen in strijd met wat betamelijk is in het maatschappelijk verkeer.4) Toen ging het om een conflict tussen twee drukkers, Cohen en Lindenbaum, van wie de eerste volgens de tweede door bedrijfsspionage oneerlijke concurrentie bedreef. Het recht was inmiddels geëvolueerd en bood een oplossing. Het recht geeft dus stabiliteit maar is niet onwrikbaar. Toen in de jaren tachtig de computer stevig kwam opzetten, hebben zowel rechters als de wetgever antwoorden geboden op zich nieuw aandienende problemen, bijv. door computerfraude ook strafbaar te achten of te maken. Ik noem ook het begrip overeenkomst. Eeuwenoude rechtspraak leert dat overeenkomsten moeten worden nageleefd. De samenleving zou in chaos vervallen als dit uitgangspunt niet meer zou worden gerespecteerd. Dat geldt ook voor internationale overeenkomsten tussen staten. Je spreekt iets af met een ander en je vertrouwt erop dat die ander zich daaraan houdt. Als hij dat niet doet, ga je naar de rechter. Dat is in internationaal verband tussen staten wat moeilijker, maar ook dan zijn er mogelijkheden, in het bijzonder hier in Den Haag. Gevaarlijk zijn ook uitlatingen die de laatste tijd in het verband van de vluchtelingencrisis wel zijn gedaan, dat we ons niets of weinig moeten aantrekken van de overeenkomsten van Schengen. Dat is gevaarlijk, omdat dit zal leiden tot minder respect voor ook andere internationale overeenkomsten en voor je het weet de verhoudingen tussen staten terugvallen in pure machtsrelaties. Een relatief klein land als Nederland zal daarvan zeker veel last ondervinden. In dat verband zijn we dan ook als samenleving een bedreigde minderheid. Als het recht niet sterk is, zegeviert het recht van de sterkste. Dat kan de sterkste in fysiek en militair opzicht zijn, maar ook de sterkste in economisch perspectief bezien. De bedreigde zal dan het onderspit delven. Deze laatste heeft het recht dus meer nodig dan de eerste. Maar soms wisselen de rollen. Uiteindelijk heeft de samenleving als geheel baat bij sterk recht.

3. Verhouding rechtsstaat tot democratie
Ik behoef voor dit gezelschap niet uiteen te zetten dat democratie geen garantie biedt voor bescherming door het recht. Onlangs promoveerde de jonge jurist Bastiaan Rijpkema op “De grenzen van democratische tolerantie”. Zijn boek heeft de ondertitel “Weerbare democratie”.5) Dat gaat over het vraagstuk of en in hoeverre de democratie fundamenteel ondemocratische en anti-rechtsstatelijke bewegingen mag bestrijden. U weet dat in de jaren dertig van de vorige eeuw Hitler langs democratische weg aan de macht kwam. Democratie is dus geen garantie voor behoorlijk recht. Een ander, recenter voorbeeld is dat van Italië. Een vorige premier van dat land, Berlusconi, probeerde via de wet een uitzondering voor zichzelf te creëren, zodat hij niet meer kon worden vervolgd voor omkoping van rechters. Hij wilde dus een uitzonderingspositie voor zichzelf creëren. Uiteindelijk heeft het Italiaanse Constitutionele Hof op 14 januari 2004 de bewuste wet strijdig met de grondwet geoordeeld, omdat voor de wet iedereen gelijk is. De wet is toen met onmiddellijke ingang ongeldig verklaard. Een voorbeeld overigens van een democratisch tot stand gekomen wet die strijdig met het recht werd geoordeeld. Legaliteit kwam niet meer overeen met legitimiteit, met rechtvaardigheid. Helaas zijn er meer voorbeelden, ook in de recente geschiedenis van Europa, die duiden op spanning tussen democratie en rechtsstaat. In Hongarije zette de democratisch gekozen regering Orbán mijn toenmalige collega, hoogste rechter András Baka, voortijdig uit zijn functie. András Baka was voor een termijn van zes jaren tot president van het Hongaarse Hooggerechtshof benoemd. Hij had zich nogal eens negatief uitgelaten over bepaalde regeringsplannen met betrekking tot de Hongaarse rechterlijke macht. Hij vond die schadelijk omdat ze de onafhankelijkheid van de Hongaarse rechters zouden gaan aantasten. Toen bestond de Hongaarse regering het, gesteund door het parlement, dus democratische gelegitimeerd, de eis te stellen dat de president van het Hongaarse Hooggerechtshof minstens vijf jaar rechter in Hongarije moest zijn geweest. Aan die eis voldeed András Baka niet. Hij was pas drie jaar rechter in Hongarije. Wel was hij tevoren 17 jaar rechter in het Europees Mensenrechtenhof in Straatsburg geweest, voorwaar geen geringe functie. Het was duidelijk, de Hongaren wilden van hem af. En zo werd hij dus als president afgevoerd. Baka is daartegen bij het Mensenrechtenhof in Straatsburg opgekomen.6) De afzetting van collega Baka werd twee jaar geleden door het EHRM veroordeeld. Ook verlaagde de Hongaarse regering met ingang van 1 januari 2012 plotsklaps de leeftijdsgrens voor rechters van 70 naar 62 jaar. Die maatregel oordeelde het Hof van Justitie in Luxemburg al een paar jaar geleden in strijd met het EU-recht.7) Deze maatregelen, ontslag van een president van een hoogste gerecht en voortijdige pensionering van rechters waren van hetzelfde type als die de bezetter aan het begin van de oorlogsjaren aan Nederland oplegde. Met die twee maatregelen kwam ruimte vrij voor benoeming van een Duitsgezinde president van de Hoge Raad en dito rechters. De Hongaarse regering had overigens ook de pers behoorlijk gebreideld. Het is wrang te constateren dat op zondag 11 februari 2015, na de afschuwelijke aanslagen op de Parijse supermarkt en op de redactie van Charlie Hebdo, ook de Hongaarse premier door zijn aanwezigheid in Parijs zijn steun betuigde aan de vrijheid van meningsuiting en daarmee aan de rechtsstaat. Je kunt ook optimistischer zijn en veronderstellen dat de Hongaarse leider een les heeft geleerd. De aanwezigheid van andere leiders van in dit opzicht niet vlekkeloze regimes blijft in elk geval ook nog vragen oproepen. Wat er afgelopen maanden in Turkije, ook een lidstaat van de Raad van Europa en dus partij bij het EVRM, is gebeurd, stemt ook niet optimistisch. De kwestie Baka greep me erg aan, onder meer omdat hij een directe collega was en ik hem ken. Bovendien was ik zijn opvolger als voorzitter van het Netwerk van presidenten van hoogste gerechten in de Europese Unie. Het is op duizend kilometer afstand. Dat is nog eens wat anders dan een politicus die, ook al is het dichterbij, een onbesuisde uitlating doet. Dat is ook wat anders dan de situatie in een ver ontwikkelingsland waarvan we weten dat er nauwelijks nog een rechtsstatelijke traditie kon groeien. Nee, hier was het dichtbij in een land dat, ook al was het gedurende 45 jaar onder Sovjet-invloed, met zijn toetreding tot de EU toch wordt geacht rechtsstatelijk aan de maat te zijn. Ik herhaal nog maar eens de woorden van mijn voorganger bij deze Visser-lezing, Ernst Hirsch Ballin: Democratie en rechtsstaat zijn niet los van elkaar te verkrijgen.

4. De vier elementen van de rechtsstaat
Als we spreken over de rechtsstaat pleeg ik vier elementen te onderscheiden: gebondenheid van allen aan de wet, de scheiding van de machten in de staat, de erkenning van fundamentele mensenrechten en de onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak. Over elk van die vier elementen wil ik tegen de achtergrond van het thema, de rechtsstaat als beschermer van bedreigden iets opmerken.

Gebondenheid van allen aan het recht
In de rechtsstaat is iedereen in gelijke mate gebonden aan het recht. Het mag niet zo zijn dat de een wel bepaalde voordelen geniet en de ander die in een vergelijkbare positie verkeert, niet daarvan profiteert, dat de een wel bepaalde door de overheid opgelegde lasten draagt en de ander niet. Dat is een belangrijke verworvenheid. Iedereen is onderworpen aan de wet en iedereen mag genieten van de wet. Niemand is uitgesloten. Dat doet me even denken aan de uitlating van een Afrikaanse priester tijdens een mis die ik bijwoonde in het Franse Villers. Hij spreidde zijn uit een wit kazuifel stekende zwarte handen uit en zei: “Nous ne sommes pas l’église de l’exclusion, nous sommes l’église des exclus’”. Insluiting , geen uitsluiting van mensen. U weet dat ook in Nederland pas laat is erkend dat aanhangers van alle godsdiensten gelijke rechten hebben. Pas in 1796 ten tijde van de Bataafse Republiek, konden joden lid worden van gilden. En het duurde nog lang totdat joden en katholieken in hogere overheidsfuncties werden benoemd. Dat waren slechts stappen op weg naar volledige emancipatie. En het algemeen kiesrecht voor mannen kwam pas in 1917 in de plaats van het censuskiesrecht dat was gebaseerd op inkomen en vermogen. Pas bij de Tweede Kamerverkiezingen van 1922 konden voor het eerst vrouwen in Nederland gebruikmaken van het actieve kiesrecht. Veel directer kwam de rol van het recht en de rechtsstaat voor bedreigden naar voren in de strijd tegen achterstelling van zwarten in de Verenigde Staten. In 1954 had het Hooggerechtshof geoordeeld dat voor de destijds in het zuiden van de VS bestaande raciale segregatie in het publieke onderwijs geen plaats was. Zwarte studenten moesten voortaan worden toegelaten op het witte Central High. Zij mochten dus niet op grond van hun huidskleur worden uitgesloten. Arkansas ging met gouverneur Faubus aan het hoofd dwarsliggen en weigerde gevolg te geven aan de beslissing van het Hooggerechtshof. President Eisenhower begreep dat van de ‘rule of law’ weinig zou overblijven als het bestuur voortaan zelf zou kunnen bepalen welke rechterlijke beslissingen het zou naleven en welke niet. In 1957 besloot hij federale troepen naar Arkansas te sturen. Hij zond de 101st Airborne Division, die de Amerikanen zich herinnerden als de helden van WOII. Op 24 september 1957 vertrokken 52 vliegtuigen met 1000 soldaten aan boord naar Little Rock in Arkansas. Hun optreden verzekerde uiteindelijk dat zonder serieuze incidenten de negen zwarte studenten voortaan Central High konden bezoeken.8)
Op deze wijze, dat wil dus zeggen door toepassing van de Amerikaanse constitutie waarin de burgerrechten zijn neergelegd door het Supreme Court en door de hoogste uitvoerende autoriteit, werd het zegevieren van het recht afgedwongen. Het recht vervulde daar dus zijn rol als beschermer van bedreigden.
De 19e eeuwse discriminatie van joden en katholieken berustte –als ik het goed zie- op de gedachte dat ze als het er op aan kwam niet loyaal zouden zijn aan Nederland. Katholieken zouden zich uiteindelijk richten naar de Paus. Joden zouden zich uiteindelijk onderwerpen aan de oordelen van de parnassim, de joodse bestuurders. Beide opvattingen waren in de ogen van de protestantse meerderheid gevaarlijk. Het doet me wel even denken aan de huidige discriminatie van moslims die wellicht voor een deel ook is ingegeven door de gedachte dat hun loyaliteit aan Nederland als puntje bij paaltje komt moet plaats maken voor onderwerping aan het oordeel van hun geestelijke leiders. Het lijkt me verstandig deze gedachte in het actuele datum nog eens door onze hoofden te laten spelen.

Het evenwicht tussen de machten in de staat
Daarmee zijn we meteen beland bij een tweede element van de rechtsstaat: het evenwicht tussen de staatsmachten, tussen de wetgevende, de besturende en de rechterlijke macht. Er zijn helaas vele landen in de wereld waar alle macht geconcentreerd is één hand. Ik wijs u op China, zeker het China ten tijde van Mao, op Rusland ten tijde van Stalin, op het Irak van Saddam Hussein, op het huidige Noord-Korea en Cuba. En helaas zijn er nog vele andere historische en actuele voorbeelden. De boodschap is: concentreer nooit te veel macht in één persoon of in één institutie. Dat is een algemeen denkbeeld dat wat betreft de instituties van de staat halverwege de achttiende eeuw scherp door Montesquieu naar voren is gebracht. “Il faut que le pouvoir arrête le pouvoir”: de macht behoort de macht tot staan te brengen. In de moderne staatsorganisatie betekent dit dat de wetgever de hoofdlijnen van de inrichting van staat en samenleving vaststelt. Dat het bestuur op basis van die hoofdlijnen gaat besturen en dat de rechter op basis van de wet conflicten gaat oplossen en sancties gaat opleggen. Wie het niet eens is met de wetgever, kan daarvan bij verkiezingen blijk geven. Wie het niet eens is met bestuurlijke maatregelen kan zich tot de rechter wenden. En wie het oordeel van de rechter niet aanvaardt kan zich tot een hogere rechter wenden. Zo ontstaat er een zeker evenwicht tussen de machten in de staat. Het komt erop neer dat in een rechtsstaat niemand het laatste woord heeft. Politici horen dit niet graag. Die spreken graag over het primaat van de politiek. Die uitdrukking beschouw ik als een misvatting van de idee van de rechtsstaat.
Het gaat bij dit evenwicht tussen de machten in de staat, zoals ook bij de andere elementen van de rechtsstaat, uiteindelijk om de vrijheid van ons allen. De staat is er niet voor zichzelf, ook al zou je dat soms denken als je wordt geconfronteerd met hooghartige overheidsdienaren. Nee de staat is er, in de woorden van de grote denker Spinoza, voor de vrijheid van alle burgers.9) Het was in strijd met dit uitgangspunt dat een fractieleider van een grote partij in de Tweede Kamer toen de Eerste Kamer een door de regering en de Tweede Kamer aanvaarde inbreuk op de vrije artsenkeuze niet accepteerde, zei dat de regering dan toch buiten de wetgever om maatregel kon afkondigen die de weigering van de Eerste Kamer onderuit zou halen. Dat is ondermijning van de trias-gedachte. Dan komt er teveel macht bij de regering terecht. Evenzeer is er spanning tussen deze gedachte en de beweging om bestraffing van belangrijke wetsovertredingen over te hevelen naar het bestuur. Het staat nergens dat dit is verboden, maar het is uitholling van de rechterlijke functie. Terecht heeft de Raad van State in een recent advies die beweging gekapitteld.10) Zij leidt voor de bedreigde burger tot een verslechtering van diens positie. Hij wordt direct geconfronteerd met de boete die niet door een rechter maar door het bestuur is opgelegd. Die kunnen hoog oplopen, bijv. in de fiscale sfeer, maar ook in het wegverkeer. Soms, tijdens een enkel pessimistisch moment vraag ik me wel eens af of onze bestuurders en politici wel echt zijn doordrongen van de gedachte dat macht en tegenmacht essentieel zijn voor de vrijheid van ons allemaal? Gelukkig is het nog niet zo erg als in Turkije waar de president kennelijk geen tegenspraak duldt van de pers. Waar de president blijkens een column van Carolien Roelants in NRC Handelsblad van een paar maanden geleden op de vrijlating door het Constitutionele Hof van hoofdredacteur Dündar en bureauchef Gül van de krant Cumhuriyet zou hebben gereageerd met: “Ik hoef dit niet te accepteren, dat wil ik duidelijk maken. Ik gehoorzaam noch eerbiedig dit besluit”. Nu ken ik het Turkse constitutionele recht niet, maar ik vrees dat als dit de waarheid is, dit land ver is afgezakt. Gelukkig zie ik dit in Nederland niet gebeuren.

De erkenning van fundamentele mensenrechten
Na de Tweede Wereldoorlog is het debat over onvervreemdbare rechten van burgers op gang gekomen. Daar gaat het bij uitstek om bescherming van bedreigden. Wie niet wordt bedreigd, wie niet behoort tot een groepering die wordt aangevallen, tot een categorie die in het verdomhoekje zit, tot een achtergestelde groep, die heeft weinig te vrezen van de staat en zijn medeburgers en bedrijven en instellingen. Maar wie daartoe wel behoort, heeft behoefte aan bescherming tegen inbreuken, tegen aanvallen. De notie van de mensenrechten bestond al geruime tijd. Maar toen, na die verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog, was het besef komen opzetten dat ook in internationaal verband moest worden opgekomen voor zaken als vrijheid van godsdienst, van meningsuiting, van vereniging en vergadering enz. In het Handvest van de Verenigde Naties kreeg die gedachte gestalte en ook in Europees verband werd daaraan uitdrukking gegeven via het Europees Mensenrechtenverdrag. In Europa werd er nog een schepje bovenop gedaan door een speciaal internationaal hof te scheppen dat moest toezien op naleving van die fundamentele rechten. Dat werd het in Straatsburg gevestigde Europees Mensenrechtenhof. Uitgangspunt van de idee van de mensenrechten is dat elke burger waardigheid bezit, dat elke burger aanspraak mag maken en recht heeft op een behoorlijke behandeling, op een eerlijk proces, op vrijheid van beweging en van uitdrukking, op onaantastbaarheid van zijn woning, enz. Voor bedreigden is de erkenning van ieders gelijkheid van groot belang. Men mag niet discrimineren. Er mag geen uitzondering worden gemaakt omdat men zwart is, jood, katholiek, moslim is of omdat men atheïst is. Onze Grondwet opent daarmee: “Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.” Bedreigde groepen kunnen daarin steun vinden. Zo werd de positie van vluchtelingen in het bed, bad en brooddebat door de rechter versterkt: je hebt ook als niet erkende vluchteling recht op een minimale, decente behandeling. Als minderheid kun je ook aanspraak maken op een behoorlijke bejegening. Je behoeft je niet alles te laten weggevallen. Ik kom daarop nog terug. Je mag ook je mening uiten en je godsdienst belijden. Je mag niet willekeurig worden opgesloten. Vorig jaar vierden we het 800-jarig bestaan van de Britse Magna Carta waarin de zg. Habeas corpus-clausule was opgenomen.11) Die hield in dat je niet zo maar mag worden opgesloten en dat je je tot een rechter moet kunnen wenden als je wordt gearresteerd. Het is een oeroud grondrecht waarop menig bedreigde zich heeft beroepen. Ook in onze Grondwet staat dat verwoord.
Maar helaas moet ik ook zeggen dat je soms ontstellende dingen leest en hoort: een meisje dat in een MBO-klas zegt dat als ze een kalasjnikov had ze alle joden zou doodschieten.12) En over leraren die hun kettinkje met de davidsster maar thuis laten. Hoe ver zijn we gekomen. En waar zijn de politieke leiders die zich ferm hiertegen keren. Ik ben niet de man van de confrontatie, maar van de dialoog. Dat sluit evenwel niet uit dat je soms moet zeggen: en hier is geen compromis mogelijk. Je moet dus niet zeggen dat homo’s en anderen die het zwaar te verduren hebben in opvangcentra maar geïsoleerd moeten worden, je moet dus niet zoals in Italië bij het bezoek van Iraniërs geschiedde je cultuurschatten achter een houten bekisting plaatsen omdat een Iraanse bezoeker zich daaraan zou kunnen storen, je moet dus niet zoals de prefect in Lille de verkoop van alcohol verbieden na de aanslag op theater Le Bataclan in Parijs. Je moet overigens dus wel als je als vrouw op bezoek gaat in een Islamitisch land een hoofddoekje dragen. Dat is op gepaste wijze gastvrijheid genieten. Maar het is ongepast gastvrijheid te bieden door je eigen culturele waarden op te geven, zoals in Rome gebeurde.
In één opzicht was ook de reactie op de gebeurtenissen in Parijs van januari 2015 teleurstellend. Terecht keerde men zich tegen de aanval op de vrijheid van meningsuiting. Maar in de schaduw bleef staan dat bij de supermarkt in Parijs mensen waren gedood, alleen omdat ze joods waren. Het is dus niet zo dat als we democratisch zouden besluiten de fundamentele rechten van burgers overboord te zetten, dit maar moet worden geaccepteerd. Nee, onze democratische rechtsstaat houdt in dat we waarden moeten koesteren, waarden die met die fundamentele rechten gestalte krijgen. De democratische rechtsstaat moet zo nodig strijdbaar zijn. We moeten niet achterover leunen en dit type uitlatingen als van het MBO-meisje of van de hooligans die “joden aan het gas” roepen laten passeren.
Soms botsen fundamentele rechten met elkaar. Dat deed zich bijv. voor toen vrouwen betoogden dat de uitsluiting van vrouwen bij de uitoefening van het passief kiesrecht, dus het recht om in een vertegenwoordigend lichaam te worden gekozen, strijdig was met een bepaling in het internationaal Vrouwenverdrag. De Hoge Raad onderschreef die stelling.13) Vrouwen moesten dus wel worden toegelaten. Als gevolg van dit zg. SGP-arrest stelde Lilian Janse zich beschikbaar als lijsttrekker van de SGP Vlissingen voor de gemeenteraadsverkiezingen van 2014. Zij was moedig, want wist heel goed dat haar handelen door haar omgeving niet steeds zou worden toegejuicht. Een mooi voorbeeld van hoe het recht kan helpen bij het gestalte geven aan fundamentele rechten van burgers. Maar een ander aspect speelde hier ook een rol. De SGP beriep zich op de vrijheid van godsdienst. En die hield naar hun mening in dat zij de vrijheid moesten hebben op grond van hun geloof te kiezen voor uitsluitend mannen als hun vertegenwoordigers. De Hoge Raad achtte evenwel het passief kiesrecht van zwaarder gewicht dan de inbreuk die daarmee op de godsdienstvrijheid werd gemaakt. Dergelijke botsingen doen zich ook voor als het gaat om beledigende uitlatingen. Enerzijds kan men aanspraak maken op de vrijheid van meningsuiting. Anderzijds kunnen meningsuitingen anderen kwetsen. Zo kunnen door die uitingen bedreigde groepen betogen dat zij gediscrimineerd worden, dat de uitlatingen oproepen tot haat. Dan wordt vaak in strafrechtelijke procedures de rechter tussenbeide geroepen om enerzijds de vrijheid van meningsuiting en van godsdienst en van levensbeschouwing te waarborgen, maar anderzijds ook om te voorkomen dat de bedreigden zich onveilig voelen. Dat leidt vaak tot moeilijk balanceren. De Hoge Raad heeft zich de laatste tijd genuanceerd hierover uitgelaten.14) Niet alle uitlatingen die onverdraagzaamheid zouden kunnen bevorderen zijn volgens deze uitspraak zonder meer strafbaar. Maar bij de beoordeling of een uitlating van een politicus wegens de gekozen bewoordingen of de context strafbaar is, moet niet alleen het belang van een vrij publiek debat worden betrokken. Ook de verantwoordelijkheid van de politicus om de democratische rechtsstaat te behoeden en dus niet aan te zetten tot onverdraagzaamheid moet onder ogen worden gezien. Per geval zal de rechter moeten bezien hoe deze weging uitpakt. Enerzijds wordt de vrijheid van meningsuiting overeind gehouden, maar anderzijds wordt de bescherming van bedreigde groepen niet veronachtzaamd. Het ging hier om uitlatingen over homoseksuelen van de lijsttrekker van een nog niet in de gemeenteraad vertegenwoordigde partij via de lokale televisie. Hij zei dingen als: “We hebben te maken met hele agressieve homofiele groepen hier. Zoals die homofielen bij de politie. Weet je, kijk dat, dat moet gewoon weg’’ en/of ‘’Kijk het zijn die mensen met die seksuele afwijkingen die moeten gewoon eigenlijk bestreden worden door de hetero’s, vind ik.”

Onafhankelijke en onpartijdige rechters
Daarmee zijn we terecht gekomen bij een vierde element van de rechtsstaatgedachte: de instelling van onafhankelijke en onpartijdige rechters tot wie je je in geval van conflict kunt wenden of die t te hulp worden geroepen als men de wet overtreedt. Je kunt wel rechten en vrijheden erkennen, maar als je die niet kunt afdwingen, ben je nog geen steek opgeschoten. Het ligt voor de hand: als je het niet met elkaar eens kunt worden of als iemand zich niet aan de afspraken houdt, wend je je tot een derde. Van die derde verwachten we wel dat hij niet de ene partij boven de andere bevoordeelt, dat hij niet nauwe banden onderhoudt met een van de partijen, kortom dat hij onpartijdig en onafhankelijk is. De ondertitel van het boek van Helmut Ortner, Moordenaar in toga, Roland Freisler, rechter in dienst van Hitler, brengt al meteen tot uitdrukking hoe fundamenteel fout de instelling van deze nazi-rechter was.15) Onlangs las ik de geromantiseerde biografie van Georges Picquart, het hoofd van de afdeling Statistique van het Franse leger (de militaire inlichtingendienst) aan het eind van de 19de eeuw.16) Hij was nauw betrokken bij de Dreyfus-affaire. Robert Harris beschrijft daarin hoe bewijsmateriaal dat Dreyfus belast aan het einde van een zitting tersluiks aan de president van het militaire gerecht wordt gegeven zonder dat de verdediging daarvan kennis draagt. De president accepteert dat. Daarmee werd het recht op een eerlijk proces van de bedreigde Alfred Dreyfus verkracht. Dat was maar één element van de affaire Dreyfus.
Rechters hebben de opdracht degenen die zich tot hen wenden recht te doen. Recht doen is niet een kwestie van techniek. Natuurlijk, er zit ook een ambachtelijke kant aan het rechtersambt. De rechter behoort de wet en de jurisprudentie te kennen, het systeem niet te veronachtzamen. Dat is voor een stabiele samenleving hoogst noodzakelijk. Maar hij is er juist ook om vorm te geven aan het recht als mensen menen ontrecht te zijn, als ze worden bedreigd door machthebbers of door medeburgers bij de uitoefening van hun rechten. Dan moet de rechter in alle onpartijdigheid en onafhankelijkheid recht doen. De Franse magistraat Éric de Montgolfier schreef een boek onder de titel “Le devoir de déplaire”, de plicht te mishagen.17) Daarmee bedoelde hij te zeggen dat rechters de plicht hebben ook als dat de overheid of grote groepen medeburgers niet bevalt, rechtvaardigheid te betrachten. Dat betekent dat een rechter moet vrijspreken, als zijn rechtsoordeel hem dat gebiedt, ook al vindt iedereen dat barbertje moet hangen, en omgekeerd dat hij moet veroordelen ook al eist de samenleving vrijspraak. De rechter is geen marionet van de regering of van spraakmakende groepen in de samenleving. De Hoge Raad heeft een paar jaar geleden de staat verantwoordelijk gehouden voor de verwijdering van twee Bosniërs uit de enclave Srebrenica op een moment dat duidelijk was dat dit tot hun dood zou leiden. Zo was vastgesteld. Dat leidt tot schadevergoeding door de staat. Die beslissing viel natuurlijk niet goed bij de staat, inclusief de krijgsmacht. Toch moet je als rechter niet aarzelen dit te doen als gemeten naar de maatstaven van het recht die aansprakelijkheid bestaat. Ik legde dit kort daarna op een conferentie van vooraanstaande juristen in Berlijn uit. Daarop volgde de reactie van een Spaanse advocaat die me zei: jullie hebben wel echt onafhankelijke rechters. Het was een compliment voor iets wat normaal is.

Slotopmerkingen
De rechtsstaat behoort niet alleen een papieren verschijnsel te zijn, zij behoort in het dagelijks leven gestalte te krijgen. Wetgevers, bestuurders en rechters dienen daaraan een bijdrage te leveren. Maar dat geldt ook voor burgers. Ook zijn behoren niet te discrimineren, sollicitanten uit bedreigde groepen eerlijke kansen te geven, zich niet onnodig kwetsend uit te laten over bedreigde groepen en andere medeburgers. Het doet me denken aan een uitlating van de onlangs overleden Amerikaanse opperrechter Antonio Scalia:
“‘Elke bananenrepubliek (…) heeft een grondwet waarin individuele rechten zijn opgesomd; … ‘Zonder scheiding der machten betekent zo’n document niks: ‘words on paper’. ‘Het voormalige Evil Empire (de Sovjet-Unie) had letterlijk een veel betere grondwet, maar dat verhoedde niet dat alle macht in één hand terechtkwam en dan is het “game over” ’, zo ging hij verder.
Kortom je hebt weinig aan al die mooie uitgangspunten waaronder de leer van het machtsevenwicht, als je niet innerlijk bent overtuigd van de betekenis ervan en bereid bent daarnaar te handelen en dat ook daadwerkelijk doet.
Het is vaak balanceren in de rechtsstaat. Enerzijds daadkrachtig optreden tegen terrorisme, anderzijds iedereen insluiten in de samenleving, enerzijds niet discrimineren, anderzijds ruimte geven aan afwijkende opvattingen ook al bevallen die je niet. De rechter wordt daarmee vaak geconfronteerd. Hij moet beslissen of in het concrete geval een discriminerende uitlating wel of niet is toegelaten, of een belediging van een vreemd staatshoofd nog net wel door de beugel kan. De rechter moet ook oog hebben voor de veiligheid. Hij is niet eenzijdig gericht op één enkel belang. Essentie van zijn taak is afwegen, afwegen van belangen, rangorde aanbrengen in waarden. Zoals Aharon Barak, de voormalige president van het Israëlische Hooggerechtshof in zijn boek « The judge in a democracy” zei over de taak van de rechter: “bridging the gap between law and society”, een brug slaan tussen recht en samenleving.18)

Noten bij de lezing ‘De rechtsstaat als beschermer van bedreigden’ door Mr. G.J.M.Corstens
1) NRC februari 2016.
2) Ernst Hirsch Ballin, Tegen de stroom, Querido, Amsterdam-Antwerpen 2016, p. 52.
3) Hoge Raad 10 juni 1910, W 9038.
4) Hoge Raad 31 januari 1919, NJ 1919, 161.
5) Bastiaan Rijpkema, De grenzen van democratische tolerantie, diss. Leiden, Nieuw Amsterdam 2015.
6) Europees Hof voor de Rechten van de Mens 27 mei 2014, Baka v. Hongarije (appl. no. 20261/12).
7) Hof van Justitie Europese Unie 6 november 2012, nr. C-286/12 (Commissie v. Hongarije).
8) Zie S. Breyer 2011, p. 59.
9) Zie diens tekst op zijn monument op de Zwanenburgwal in Amsterdam.
10) Advies van 13 juli 2015, Stcrt. 2015, nr. 30280 en Kamerstukken II 2015/2016, 34300-VI, nr. 72.
11) Sebastiaan Roeling, 800 Jaar Magna Carta, Bergschenhoek 2015.
12) NRC 2 februari 2016.
13) Hoge Raad 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549.
14) Hoge Raad 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3583.
15) Helmut Ortner, Moordenaar in toga, Just Publishers 2014.
16) Robert Harris, De officier, De Bezige Bij, Amsterdam 2014. Zie ook Christian Vigouroux, Georges Picquart, dreyfusard, proscrit, ministre, Dalloz, Paris 2009.
17) Éric de Montgolfier, Le devoir de déplaire, Michel Lafon, Neuilly sur Seine 2006.
18) Aharon Barak, The judge in a democracy, Princeton University Press, Princeton and Oxford 2006 p. XVII.

—————————-
De lezing is mede mogelijk gemaakt dankzij een subsidie van de David Roos-Weijl Stichting